Werberecht News Mai

• Bezeichnung eines Vorsitzenden einer Gewerkschaft als »Unser Mitarbeiter des Monats« durch Autovermieter »satirisch spöttische Anspielung«

• Hat darüber hinaus keinen herabsetzenden oder sonst negativen Inhalt

Vor einigen Jahren hatte eine Gewerkschaft in großem Umfang die Deutsche Bahn bestreikt. Ein Autovermieter hatte dann Anzeigen mit dem Bild des Vorsitzenden dieser Gewerkschaft veröffentlicht mit der Unterschrift »Unser Mitarbeiter des Monats«, weil wegen des Streiks im größerem Umfang auf die Angebote des Autovermieters zurückgegriffen worden war.

Der Vorsitzende dieser Gewerkschaft setzte sich dagegen u.a. mit einer Verfassungsbeschwerde zur Wehr. Das Bundesverfassungsgericht nahm diese Beschwerde nicht an. Die Anzeige habe über die »satirisch spöttische Anspielung« hinaus keinen herabsetzenden oder sonst negativen Inhalt gehabt.

BVerfG vom 22.01. 2020; Az.1 BvR 556/19
K&R 2020 S. 370

Zu unserem Beitrag vom April 2011, OLG Dresden 4 U 1822/17

• Nach deutschem Recht darf außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel etc. nicht geworben werden sofern diese Maßnahme einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten.

• Betroffen davon nicht jede Werbung für Arzneimittel.

• Einbezogen nur konkrete Absatzwerbung und nicht allgemeine Firmenwerbung, also Werbung, die sich nicht auf bestimmte Arzneimittel bezieht und allgemein für das Unternehmen wirbt

• Ziel des Gesetzes ist es, dass Arzt Patienten berät und über die Risiken und Nebenwirkungen aufklärt.

• Diese Aufklärung bei einem zugesandten Arzneimittel nicht möglich.

• bei einer Versandapotheke ist dies nicht gewährleistet

Nach § 7 Abs. 1 S. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) darf die Teilnahme an einem Gewinnspiel nicht mit der Einreichung eines verschreibungspflichtigen Humanarzneimittels gekoppelt werden. Der BGH hat sich nun mit der Frage befasst, ob eine Versandapotheke aus einem anderen Mitgliedstaat sich in der Bundesrepublik daran halten muss, insbesondere wenn der Preis ein Elektrofahrrad im Wert von 2500 Euro und eine elektrische Zahnbürste ist. Dabei geht es um die Frage, ob mit derartigen Kaufanreizen der unzweckmäßigen und übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub geleistet wird. Voraussetzung für die Teilnahme an dem Gewinnspiel war das Einsenden eines Rezeptes. Eine deutsche Apothekerkammer hatte deswegen gegen eine niederländische Versandapotheke geklagt.

Nach deutschem Recht (§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 HWG) darf außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, nicht geworben werden sofern diese Maßnahme einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten.

Der BGH entschied, dass nicht jede Werbung für Arzneimittel dem HWG unterfällt. Einbezogen sei nur konkrete Absatzwerbung und nicht allgemeine Firmenwerbung, also Werbung, die sich nicht auf bestimmte Arzneimittel bezieht und allgemein für das Unternehmen wirbt.

Ziel des Gesetzes sei es, dass ein Arzt bei der Verschreibung eines Arzneimittels seinen Patienten in Bezug auf dieses Arzneimittel berät und ihn über die Risiken und Nebenwirkungen aufklärt. Diese Aufklärung sei bei einem zugesandten Arzneimittel nicht möglich.

Wenn die Entscheidung eines Patienten für den Bezug eines verschreibungs pflichtigen Arzneimittels bei einer Versandapotheke statt einer stationären Apotheke – bei der die objektiv nötige Beratung nicht geleistet werden kann – davon abhängt, darf dies nicht aus unsachlichen Gründen beeinflusst werden wie den Gewinn eines Fahrrades im Wert von 2500 €.

BGH vom 20.2.2020, Az. I ZR 114/18

• Wer durch Urteil (oder Unterlassungserklärung) verpflichtet ist, bestimmtes Verhalten nicht zu wiederholen, kann durch Ordnungsgeld oder Vertragsstrafe dazu angehalten werden.

• Das bedeutet, dass er das beanstandete Verhalten nicht wiederholen darf

• Bedeutet auch, dass er zur Beseitigung des beanstandeten Zustandes verpflichtet ist

• Schuldner muss nicht nur Vertrieb des Produktes unterlassen, sondern auch dafür sorgen, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden.

Wer durch Urteil (oder Unterlassungserklärung) verpflichtet ist, ein bestimmtes Verhalten nicht zu wiederholen, kann mit einem Ordnungsgeld bei einem Urteil und einer Vertragsstrafe bei einer Unterlassungsverpflichtungserklärung dazu angehalten werden. Das bedeutet, dass er das beanstandete Verhalten nicht wiederholen darf. Es bedeutet aber auch, dass er zur Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des beanstandeten Zustandes verpflichtet ist.

Deswegen muss er auch auf Dritte einwirken, wenn dies notwendig ist, um die Beanstandung zu beenden. Ein Schuldner, dem der Vertrieb eines Produktes untersagt worden ist, muss deswegen grundsätzlich nicht nur den Vertrieb des Produktes unterlassen, sondern dieses auch zurückrufen und dafür sorgen, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden.

BGH vom 29.9.2016; Az. I Z B 34/15

• Der Käufer eines Kfz erhielt vom Verkäufer nach dem Kauf Werbung per Postwurfsendung, die er ablehnte

• Deswegen ließ er den Autoverkäufer abmahnen.

• Das OLG Frankfurt meinte, der Empfänger hätte sich zunächst durch Briefkastenaufkleber »Bitte keine Werbung« zur Wehr setzen sollen

Der Käufer eines Kraftfahrzeuges erhielt vom Verkäufer seines Fahrzeuges nach dem Kauf Werbung per Postwurfsendung, mit der er nicht einverstanden war. Mehrfach lehnte er – erfolglos – diese Werbung ausdrücklich ab. Deswegen ließ der Käufer den Autokäufer wegen unerlaubter Werbung per Post abmahnen. Das OLG Frankfurt kam in dieser Sache zu einer überraschenden Entscheidung: Es wies die Klage des Empfängers der Werbung gegen den Versender der Werbung mit der Begründung ab, der Empfänger hätte sich durch einen Aufkleber am Briefkasten mit dem Hinweis »Bitte keine Werbung« in einem ersten Schritt zur Wehr setzen können.

Dem werbenden Unternehmen sei es bei einer Postwurfsendung nicht zumutbar, ohne erheblichen wirtschaftlichen Aufwand einen Inhaber eines Briefkastens vom Zugang der Postwurfsendung auszunehmen. Im konkreten Fall müssten die Interessen der beiden Parteien abgewogen werden. Für das werbende Unternehmen bedeute es einen unzumutbaren erheblichen Aufwand sicherzustellen, dass diejenigen Briefkasteninhaber keine Postwurfsendung erhielten, die sich dies verbeten hätten.

Zu diesem Zweck nämlich müsste das werbende bzw. das mit dem Einwurf beauftragte Unternehmen vor dem Einwurf in einen Briefkasten nachprüfen, ob der Inhaber eines Briefkastens auch damit einverstanden sei oder sich diese Art der Werbung verbeten habe und sich deswegen in eine entsprechende Liste bei dem Werbenden eintragen lassen.

Dies sei mit unzumutbarem Aufwand verbunden. Auch habe der Briefkasteninhaber erklärt, dass er nicht grundsätzlich gegen Werbung per Postwurf eingestellt sei und diese von anderen Absendern dulde und zur Kenntnis nehme. Dem Kläger, also dem Briefkasteninhaber, stehe eine ganz einfache, ohne weiteres zumutbare Möglichkeit offen, diese Art der Werbung zu unterbinden. Er könne ohne besonderen Aufwand ein Hinweisschild an seinem Briefkasten anbringen, aus dem sich ergebe, dass er mit dem Einwurf von Werbung nicht einverstanden sei.

OLG Frankfurt vom 20.12.2019; Az. 24 U 57/19
WRP 2020, S. 250

• Ein Makler hatte schriftlich an Pflegeeinrichtung attraktive Provision für jeden erfolgreich vermittelten Immobilienverkauf eines betreuten Seniors angeboten

• Die Einschaltung von Laienwerbern zwar grundsätzlich zulässig

• aber verboten, wenn Laienwerber zu Mitteln greift, die auch einem berufsmäßigen Werber verboten sind

Ein Makler hatte sich schriftlich an eine Pflegeeinrichtung gewandt und der Einrichtung und jedem Mitglied des Pflegeteams eine attraktive Provision für jeden erfolgreich vermittelten Immobilienverkauf eines betreuten Seniors angeboten.

Dies hatte die Wettbewerbszentrale erfolglos abgemahnt. Das LG Münster untersagte diese Werbung dann die so genannte Laienwerbung als wettbewerbswidrig. Wettbewerbswidrig sei es, anderen gegen ihren erkennbaren oder mutmaßlichen Willen Werbung aufzudrängen und sie damit zu belästigen. Ob eine Werbung eine wettbewerbswidrige Belästigung darstelle, hänge vom Einzelfall, dem Zeitpunkt, Ort, Art und der Dauer einer Handlung ab sowie von der Schutzbedürftigkeit der angesprochenen Marktteilnehmer.

Die Einschaltung von Laienwerbern – wie hier des Pflegedienstes bzw. dessen Mitarbeitern – sei zwar grundsätzlich zulässig, aber dann verboten, wenn der Laienwerber zu Mitteln greift, die auch einem berufsmäßigen Bewerber verboten sind. Die Pflegedienstmitarbeiter seien Personen, mit denen die Senioren jeden Tag in Kontakt stünden und zu denen sie Vertrauen entwickelt hätten. Die Werbung im vorliegenden Falle sei darauf ausgerichtet gewesen, die häufig eingeschränkten intellektuellen Fähigkeiten und die schlechte psychische Widerstandskraft der Betreuten zum Abschluss eines Maklervertrages auszunutzen. Auch sei eine attraktive Vermittlungsprovision für den Pflegedienst und seine Mitarbeiter ein erheblicher finanzieller Anreiz. Schließlich sei zu befürchten, dass die Pflegedienstmitarbeiter den von ihnen betreuten Personen nicht offenbaren würden, dass sie für die Vermittlung von Makleraufträgen ein Entgelt erhielten.

LG Münster vom 15.10.2019; Az. 023 O 36/19
WRP 2020, S. 377

• Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf Merkmale und Preise angeboten, muss Identität des Verkäufers angegeben werden.

• Dazu auch die Rechtsform des werbenden Unternehmens

Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf Merkmale und Preise so angeboten, dass ein Verbraucher ein Geschäft abschließen kann, muss die Identität des Verkäufers angegeben werden. Dazu gehört nach Auffassung des OLG Hamm auch die Rechtsform des werbenden Unternehmens. Auch sie sei Bestandteil der Identität eines Unternehmens. In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Fall hatten zwei Einzelpersonen unter ihrem Namen gewerbsmäßig Reifen zum Verkauf angeboten.

Wenn zwei Einzelpersonen ein Gewerbe betrieben, würden Verbraucher nicht ohne weiteres erkennen, dass es sich dabei um die Rechtsform einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechtes handelt. Da es sich dabei um wesentliche Informationen handele, müsse in der Werbung auch die Rechtsform des Werbenden, hier eben die BGB-Gesellschaft genannt werden.

OLG Hamm vom 18. 2. 2020; Az. 4 U 66/19
WRP 2020, S. 638

• Vertragsstrafe von 5100 EUR bei Unternehmen mit rund 1000 Mitarbeitern und ca. 100 Mio. EUR Jahresumsatz zu gering

• Mindestens 10.000 EUR wären angemessen gewesen

• Vertragsstrafe muss so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt.

Ein Unternehmen mit rund 1000 Mitarbeitern und ca. 100 Mio. EUR Jahresumsatz hatte wegen einer Wettbewerbsverletzung eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung abgegeben, in der festgelegt war, dass das Unternehmen bei einem Verstoß gegen die Verpflichtung eine Vertragsstrafe von 5100 EUR zahlen sollte. Das LG Nürnberg-Fürth hat nun entschieden, dass eine Vertragsstrafe von 5100 EUR für einen Verstoß angesichts des Umsatzes, aber auch der Werbung des Unternehmens in Fernsehen und Radio nicht ausreichend war. Mindestens 10.000 EUR wären angemessen gewesen.

Um als Druckmittel zu wirken, müsse eine Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt. Biete in einem solchen Fall ein Schuldner eine zu niedrige Strafe an, könne der Gläubiger die Unterlassungserklärung als unzureichend zurückweisen. Ist dies der Fall, entfaltet die strafbewehrte Unterlassungserklärung keine Wirkung, räumt insbesondere die Wiederholungsgefahr nicht aus. Das bedeutet, dass der Weg zu Gericht in einem derartigen Fall frei ist.

LG Nürnberg - Fürth vom 22.5.2018; Az.3 HKO 2081/18